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(arts. 176 a 180 del Cód. Penal)
1.1 Bien Jurídico protegidoEl bien jurídico protegido –dice Fontán Balestra- es aquí el derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. El sujeto activo de los delitos contemplados en los tres primeros artículos del Capítulo V del Cód. Penal, es el comerciante (matriculado o no), es por lo tanto un delito de profesionales. En los restantes quedan comprendidos los administradores y profesionales contables de las sociedades comerciales, cooperativa o mutuales, y finalmente la punición alcanza al deudor no comerciante y al acreedor connivente del fallido. Para otros autores –reseña Rafecas[1]- el bien jurídico protegidos es un interés difuso de naturaleza económico-social que se sitúa en la confianza o crédito necesario para el bien llevar de las operaciones financieras en el mercado. Así la doctrina italiana lo caracterizaba como un delito social o pluriofensivo, atentatorio contra la propiedad, la buena fe del tráfico comercial y el orden económico. Aclaramos que si bien la LCQ impone la remisión de los autos de la quiebra sólo en caso de clausura por falta de activo, este extremo no es exigido por la ley penal y el debido proceso podrá ser instado aún sin ese extremo procesal, bastando que el imputado esté en quiebra, en su caso. 1.2 Fallido comerciante y administradores de la fallida.CÓDIGO PENAL - Capítulo V Quebrados y otros deudores punibles Art. 176. Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos siguientes: 1. Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2. No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Art. 177. Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta. Art. 178. Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el miembro del consejo de administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual. Las figuras previstas en estos tres artículos presuponen la declaración de quiebra del sujeto activo. En el caso del art. 176 se requiere que los actos enumerados en los tres incisos se realicen en fraude de los acreedores, y el contenido de esos tres incisos revela que no se pena al que no paga por que está imposibilitado sino al que lo hace intencionalmente y/o viola la pars conditio creditorum al pagar. Inciso 1°: se simula una deuda cuando se satisfacen los requisitos formales de su apariencia en connivencia con otro sujeto , el acreedor simulado. En cambio, la suposición no requiere la participación de un tercero, en ambos casos la deuda no existe. Inciso 2°: la no justificación de la negociación de un activo sea su salida o existencia importa un desorden contable o la falta de la documentación respaldatoria de sus actividades. La sustracción u ocultación en cambio impide a la masa de acreedores la disposición del/los bien/es en la etapa liquidatoria. Ambas conductas pueden configurarse en forma simultánea si declarada la quiebra del deudor, éste no puede dar razón de los bienes que adquirió (origen de las obligaciones que fueron invocadas en la solicitud de quiebra), ni exhibe libros contables que registren su negociación posterior[2][3]. Inciso 3°: la concesión de preferencias indebidas, sin contraprestación supone una violación de la pars conditio creditorum, principio basal de la liquidación falencial. No obstante lo determinado por la ley concursal, no es suficiente para encuadrar en este tipo penal la declaración de ineficacia -por conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor por parte del tercero contratante- del acto que se invoque como configurante de la ventaja indebida del tipo. Asi lo ha entendido la jurisprudencia haciendo mérito de que la conducta –el traspaso de los bienes- fue anterior a la quiebra y que la operación “pagó” deudas (justamente debidas)[4]. Mientras que el art. 177 prevé la comisión culposa por comisión de actos imprudentes u omisión de diligencias propias de su profesión y conducentes a su giro empresario. Por su parte, la norma del art. 178 tiene como responsable a los que administren o dirijan una sociedad comercial, coperativa o mutual, no se trata de cualquier ente societario sino a los que por su objeto o tipo desarrollen el comercio. El sujeto activo es amplio incluyendo a profesionales contables que se hubieren desempeñado como tales. Los cargos son condición subjetiva de la punibilidad. 1.3 Fallido no comerciante.CÓDIGO PENAL - Capítulo V Quebrados y otros deudores punibles Art. 179. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 176. Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. La ley penal equipara –con anterioridad a las reformas a la ley 19.551- al deudor comerciante con el quebrado por actividades civiles. El autor del delito no desarrolla en este caso actividades comerciales, pero tal como sucede en los casos anteriores debe haber sido declarado en quiebra o abierto su concurso preventivo. El delito se consuma al frustrar, en todo o en parte, el cumplimiento de sus obligaciones. Es un tipo penal doloso y la consumación de las conductas punibles -destrucción, inutilización, daño, ocultación o desapareción de bienes, tornando imposible la satisfacción de los créditos- puede tener lugar durante o después del proceso de ejecución de los créditos. Aclaramos que no es necesario que el acto punible haya sido consumado en estado judicial de quiebra (aunque reiteramos sea presupuesto de la procedencia de la acción incriminatoria) ya que la insolvencia puede funcionar como presupuesto objetivo sin declaración judicial. 1.4 Acreedor connivente.CÓDIGO PENAL - Capítulo V Quebrados y otros deudores punibles Art. 180. Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato, convenio o transacción. La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género. Los sujetos alcanzados son, en el primer párrafo un acreedor y, en el segundo, el deudor fallido o administrador de la fallida. Mientras que, las conductas punibles son –simétricamente- la de instar a la participación positiva y la de participar en un acuerdo concordatario a cambio de la promesa de ventajas o beneficios –indudablemente violatorios de la pars conditio creditorum- presentes o futuros. Es ajeno al tipo que la promesa se cumpla o no.
[1] RAFECAS, DANIEL. El delito de quiebra. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 200º; p. 51. Cita el autor el Código Penal español y a BENEYTES MERINO, LUIS “Las insolvencias punibles”, en Curso de derecho penal español.Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 170.; CARRARA, FRANCESCO, Programa de derecho criminal. Ed. Temis, Bogotá, 1964, parágr. 3404. [2] T.O.C. “Pericone, Víctor s/quiebra fraudulenta”, en RAFECAS, D., ob.cit., p. 139. [3] C.N.Crim.y Correc., Sala I, “Pusso, Carlos s/quiebra fraudulenta”, en RAFECAS, D., ob.cit, p. 149. [4] C.N.Crim y Correc., Sala V, “Morange, Domingo s/quiebra fraudulenta”, 15/12/98, en RAFECAS, D. , ob.cit., p. 135 y ss.
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