Excma. Cámara:
1. Fracchia Raymond SRL apeló la resolución nº 1270 del Inspector General de
Justicia. El funcionario denegó la inscripción de la sociedad en el Registro
Público de Comercio hasta tanto recomponga la pluralidad sustancial de sus
integrantes. Estimó que la distribución del capital en un 99,9999 % para un
socio y 0,0001 para el otro, evidenciaba que se trata de una sociedad ficticia
destinada a limitar la responsabilidad patrimonial de un único titular.-
2. La apelante expresó sus agravios a fs. 43/7. Sostuvo que el inspector
desconoce la realidad económica imperante en nuestro mercado, relativa a la
sociedad unipersonal. Alegó la importancia de la costumbre como fuente del
derecho comercial y que el Código Civil admite la simulación lícita. No
obstante, señaló que no se trata de una simulación sino de un negocio jurídico
indirecto. Sostuvo la apelante que la tendencia universal es la aceptación de
las sociedades unipersonales y que el derecho societario argentino y el
organismo de control se empeñan en no admitirlo. Por último, dijo que si el
acto de constitución adolece de alguna clase de nulidad, ésta sólo puede ser
declarada por un juez, a pedido de parte.-
3. A mi modo de ver, el memorial sólo constituye una expresión de
disconformidad con la resolución apelada, que no es idónea para el progreso
del recurso. Ello es así, por cuanto el apelante no logra demostrar que lo
resuelto por el Inspector se aparte del derecho vigente.-
3.1. A mi modo de ver, el inspector no ha exorbitado su competencia, como
invoca la apelante. Ha ejercido sus funciones registrales, que conllevan el
deber de realizar un control de legalidad, con fundamento en las disposiciones
de los arts. 4, 6 y 7 ley 22.315; art. 34 Cód. de Comercio y art. 5 y 6 ley
19.550.-
En un contrato privado entre dos o más personas, las partes pueden elegir sus
reglas de comportamiento y formas de interacción. Sin embargo, aún en el
ámbito contractual, existen muchos actos en que los intereses involucrados
suscitan el interés público o comprometen los derechos de terceros. Frente a
ellos, el Estado toma un rol preponderante regulando ciertos aspectos de su
instrumentación o ejecución.-
La observancia de los recaudos legales para constituir una sociedad no es
disponible para los particulares. Si así fuera, el legislador no habría
establecido una autoridad de control estatal para comprobar su cumplimiento (art.
6 ley LS y art. 3 ley 22.315). Ello revela que la preocupación del Estado por
el acatamiento de la ley, en esta materia, es de un grado mayor. No la ha
dejado librada a la mera iniciativa de los particulares. La defensa de la
legalidad asume tal relevancia pública que se ha encomendado su custodia a un
órgano especial.-
3.2. En el caso, está fuera de discusión que la ley de sociedades establece
como requisito esencial para su constitución, la pluralidad de otorgantes (arts.
1, 11 y conc. ley 19.550). La aserción del inspector, sobre que este requisito
no es meramente formal, está fundada en lo dispuesto por el art. 37 LS, por
derivación de la exigencia de integrar efectivamente los aportes. Sobre el
particular, señaló Halperin, que la inclusión de la pérdida de la pluralidad
como causal de disolución -que no estaba prevista en el Código de Comercio-
vino a corroborar que se requieren por lo menos dos socios, reales, que deben
mantenerse por toda la duración de la sociedad (conf. "Sociedades Anónimas",
pag. 72, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978).-
A tenor de las normas mencionadas, estimó que está vedada en nuestro derecho
la constitución de sociedades de cómodo. Según Cricenti, con esta expresión se
designan dos categorías de sociedades: I) aquellas que presentan una
desviación respecto al requisito objetivo de la causa (en el sentido de que
tienen un propósito distinto del típico, de desarrollar una actividad
económica con fines de lucro); II) aquellas que presentan una desviación
respecto al requisito subjetivo de la pluralidad de socios (problemática de la
sociedad con socio único). Se considera que en ambos casos, se trata de un uso
indirecto de la sociedad, para obtener una finalidad que no es aquélla
asignada por la ley al ente y al contrato constitutivo (conf.
Cricenti Giuseppe "I contrati in frode alla legge" pág.
273, Ed. Giuffrè, Milano, 1996).-
La doctrina italiana ha distinguido diversas hipótesis que pueden verificarse
en los casos identificados como sub II), a saber: a) la pluralidad inicial de
los socios es solamente ficticia; en realidad el accionista es único; b) la
pluralidad de los fundadores es efectiva, sin embargo algunos socios asumen la
obligación fiduciaria de transferir sus acciones a uno de ellos, que así se
transforma en el único accionista; c) los otros socios, son sociedades
controladas del único socio persona física; d) los socios fundadores son dos,
pero uno tiene una participación casi total (en hipótesis del 99% y otro un
porcentual irrisorio (por lo tanto, del 1%) (v. Cricenti, ob. Cit., pág.
280).-
En el caso, el inspector estimó que el porcentaje atribuido al segundo socio,
de 0,0001%, es tan insignificante, que revela que su participación no es real.
La apelante admite ese carácter ficticio. Dice expresamente que se trata de
una empresa individual que busca beneficiarse con la responsabilidad
limitada.-
En esas condiciones, considero que el recurso debe ser desestimado.-
4. A mi modo de ver, el Inspector ha ejercido su deber de efectuar el control
de legalidad, con fundamento en la ley vigente, ya que el rechazo de la
inscripción se fundó en la falta de cumplimiento del recaudo legal relativo a
la pluralidad de socios (art. 1 ley 19550).-
El temperamento adoptado, en el sentido de considerar que no existe pluralidad
de socios si la participación social es insignificante, constituye una
interpretación de la ley aplicable que no cabe tachar de irrazonable.
Recordemos que la "insignificancia" ha sido estimada en reiteradas
oportunidades por los tribunales para privar a un acto de sus efectos o
consecuencias jurídicas. Por ejemplo, para no calificar como abusivo el
ejercicio de un derecho (CSJN, Fallos 308:1796); en caso de acción negatoria (CSJN,
Fallos 185:105); de estupefacientes (CSJN disd. Fallos 313:1333); ante el
despido por justa causa (CNAT, Sala VI, autos "Espinoza Graciela" del
31-5-94), etc.-
No desconozco que la doctrina también predica una interpretación contraria
-igualmente válida- sobre que la ley no exige expresamente un porcentaje
mínimo para la participación social. Sobre esa base, anteriores titulares del
organismo admitieron la registración de sociedades en esas condiciones. Pienso
que la adopción de uno u otro criterio, constituye una decisión propia de la
política de control desarrollada por la autoridad de aplicación, que concierne
a la esfera de su discrecionalidad.-
Considero, que mientras la política elegida por el titular halle fundamento
legal y no sea arbitraria o irrazonable, su revisión se halla excluida del
control judicial, por las razones que a continuación expongo
5. Bidart Campos señaló que el principio de legalidad nos remite al principio
de razonabilidad. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando
administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma
razonable. El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso y es
inconstitucional. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia
de control judicial de la razonabilidad se limita a verificar si el `medio´
elegido para tal o cual `fin´ es razonablemente proporcionado y conducente
para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese `medio´ elegido pudo o
puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al
mismo `fin´, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se
limitan" (Bidart Campos, Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino", Tº I, pág. 361, Ediar, Buenos Aires, 1993, y sigts).-
En este contexto es ejercido el poder de policía -en el caso, atribuido al
Inspector General de Justicia- que debe ser entendido como el poder genérico y
ordenador que tiene el Estado para que los derechos constitucionales sean
ejercidos en forma armónica y compatible con los derechos fundamentales de
todos los ciudadanos (Bianchi, Alberto B. "El Estado de Sitio Económico", Rev.
del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Tº 50, págs 13 y sigts., mayo,
1990).-
No sólo tiene una fase visible que sería la prohibición, sino que tiene además
la iniciativa de proteger los derechos, que es precisamente su fundamento
último. De tal suerte, que se busca a través de él un equilibrio entre los
individuos que componen la sociedad.-
Se manifiesta a través de la sanción de leyes formales y se ejecuta mediante
la actividad policial que forma parte de la función administrativa.-
La potestad restrictiva, será el estímulo que justificará una fuerza en
sentido contrario. Por ello, impulsará la creación en el ordenamiento jurídico
de la técnica de la "autorización de policía". Los particulares necesitarán en
todos esos casos, de un acto administrativo por el cual la administración
preste su consentimiento, que posibilite el ejercicio de sus derechos.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la teoría de la preexistencia del derecho
ha sido expuesta por Entrena Cuesta, para quien "la autorización de policía es
una declaración de voluntad de la Administración Pública con la que se permite
a otro sujeto público o privado el ejercicio de un derecho, de que ya era
titular, previa valoración de la oportunidad de tal ejercicio con relación a
aquella zona del orden público que el sujeto autorizante debe tutelar" ("El
Servicio de Taxis", Revista de Administración Pública, Nº 27,
Septiembre-Diciembre de 1958, Madrid, pág 29).-
Observa el autor citado, que la preexistencia del derecho por parte del sujeto
autorizado, es el dato sustancial que caracteriza las autorizaciones de
policía.-
En nuestro país, Fiorini subrayó que "En la autorización existe el
reconocimiento de un derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin
previa conformidad de la administración" (...) "La autorización es un acto
administrativo que impone respeto por los derechos que reconoce, tanto a la
autoridad administrativa que la dictó como a los terceros ajenos al acto"
("Poder de Policía, Teoría Jurídica", Segunda Edición, Editorial Alfa, Bs. As.
1962, p. 300).-
Tal concepción, supone un derecho subjetivo del particular, que puede ser
ejercido si cumple con los requisitos previamente exigidos por la ley, o el
reglamento de policía.-
Su otorgamiento, en consecuencia, no es constitutivo, sino declarativo de
derechos, ya que la autoridad administrativa no podría vedarlo si el
particular se aviene a realizar todos los requisitos objetivos exigidos por la
norma.-
Para esta posición la actividad reglada del órgano de control se limita a
cotejar que el solicitante haya cumplido con todos los requisitos impuestos.-
Ello, teniendo en cuenta la preexistencia de un derecho subjetivo a favor del
particular. Por tal motivo, resultaría obligatorio para la administración
acordarlo, cuando verifique el fiel cumplimiento por parte del administrado de
las exigencias establecidas por el ordenamiento positivo.-
A pesar de su valioso aporte a la construcción de una teoría general de la
autorización, esta corriente clásica ha sido cuestionada debido a su
imposibilidad de responder a las críticas que se le han formulado.-
En efecto, la intensidad de los poderes discrecionales que la Administración
se reserva frecuentemente en la materia, con la consiguiente libertad de
otorgar o denegar las autorizaciones que se le solicitan, hacen cada vez más
ilusorio la imagen de un derecho preexistente (Conf. García De Enterría,
Eduardo y Fernandez, Tomás Ramón T. II, p. 121, Segunda Edición, Madrid,
1986).-
En el supuesto que la administración decidiera denegarla -en el ejercicio de
su potestad discrecional-, quedaría verificado que tal derecho subjetivo no
tendría ningún fundamento.-
En ese caso, la autorización se transformaría en constitutiva y no declarativa
de derechos y se derrumbaría, en lo sustancial, la base sustentadora de esta
teoría.-
Este esquema tradicional, subsistió sin mayores inconvenientes mientras el
poder de policía se limitaba a garantizar la seguridad, la salubridad y la
moralidad de los habitantes. Es decir, en el esquema de un estado
abstencionista que vigilaba sólo el "orden público" y no se inmiscuía en el
desenvolvimiento económico del mercado.-
Pero cuando la administración, comenzó su injerencia en el complejo campo de
las actividades económicas, se produjo su crisis.-
Con la intervención en la economía, esta técnica, comenzó a jugar un papel que
no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos. En
cambio, se extiende a la regulación misma del mercado, con el propósito
decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el
sentido de objetivos previamente programados o, al menos, implícitamente
definidos por las normas aplicables.-
La decisión de no autorizar la registración de una sociedad, al valorar que
resulta manifiesto que es ficticia la pluralidad de socios exigida por la ley
de sociedades, constituye una decisión discrecional de la Inspección General
de Justicia, fundada en la legislación vigente y en el ámbito de su
competencia de control y fiscalización (arts. 3, 4, 6 ley 22.315). Esa
interpretación de la ley no aparece irrazonable, en tanto se ha fundado en el
propósito de evitar que el empresario individual evada las amplias
responsablidades que el Código de Comercio le ha impuesto en el ejercicio de
su profesión y erradicar las sociedades ficticias y los negocios simulados
(ver cons. 11 y 12, Res. I.G.J. Nº 1270/2004).-
En consecuencia, el ejercicio de esta potestad constituye, en principio, una
esfera de libertad de la administración en cuanto a su intrínseca decisión
meritoria. Su valoración es un ámbito exento de control judicial. Salvo que se
determine en sede judicial que la administración actuó arbitraria o
irrazonablemente, circunstancia que no se observa se halla producido en el
caso.-
El meollo de la cuestión radica en responder acerca de la extensión de las
facultades de los magistrados. Es decir, si pueden, además de anular la opción
elegida por la administración en ejercicio de su libertad, realizar su propia
elección y ordenar a la administración que aplique una solución determinada.-
La discrecionalidad -explicó Luciano Parejo Alfonso-, no puede ser entendida
como un ámbito de decisión administrativa puramente provisional, recaída
siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta del juez
("Administrar y Juzgar: dos funcionares constitucionales distintas y
complementarias", Ed. Tecnos, Madrid, 1993).-
No compete al Juez, reconstruir el proceso valorativo realizado por el
administrador;; sólo le asiste, en mi opinión, la posibilidad de determinar si
la decisión adoptada por éste está debidamente justificada (Comandira, Julio
Rodolfo, "La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa Medida
de Control Judicial", eldial.com, DC2 BO).-
Una de las misiones más delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la
esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuciones del Departamento
Ejecutivo (CSJN, Fallos 313:863). Una actuación jurisdiccional que sustituya
de oficio el criterio del órgano con competencia para ejercerla, sería
transgresora del principio de división de poderes.-
En el derecho español, por ejemplo, el artículo 71 de la nueva Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) de 1998 zanjó definitivamente
la cuestión al establecer que "Cuando la sentencia estimase el recurso
contencioso-administrativo ... d) Los órganos jurisdiccionales no podrán
determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una
disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el
contenido discrecional de los actos anulados".-
Por último, destaco que el temperamento adoptado en el caso (se trata de una
sociedad que pide su registración inicial admitiendo que se trata de una
empresa individual) no implica adelantar opinión sobre el criterio aplicable
ante otros extremos fácticos o cuando medie afectación de derechos adquiridos
u otros dignos de protección jurídica.-
6. Por las consideraciones expuestas, concluyo que el acto administrativo
dictado por el Inspector General de Justicia (Resolución I.G.J Nº 1279, fs.
16/24), se encuentra adecuadamente estructurado en los aspectos referidos a la
competencia, al objeto, la forma y el fin -elementos reglados- y sustentado en
los antecedentes de hecho y derecho que le sirvieron de fundamento.-
Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe desestimar el recurso.
Buenos Aires, 17 de febrero de 2005.//-
Fdo.: ALEJANDRA GILS
CARBO, FISCAL GENERAL
Buenos Aires,mayo 3 de
2005.//-
Y VISTOS:
1. Por resolución 1270
dictada por el Inspector General de Justicia a fs. 16/24 se denegó la
inscripción en el Registro Público de Comercio de "Fracchia Raymond S.R.L."
hasta que se recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes y se
cumpla la totalidad de las observaciones efectuadas.-
2. Para así decidir, el Inspector General ponderó que la sociedad se había
constituido con un capital de $ 10.000, dividido en 10.000 cuotas;; que la
misma se encontraba integrada por María Angélica Fracchia, quien aparecía como
titular de 99.999 cuotas, representativas del 99,9999% del capital social, y
la abogada Ana Elisabeth Corrarello, como titular de 1 sola cuota social,
representativa del 0,0001 del capital referido.-
Destacó que la apoderada de la sociedad reconoció que la misma constituía un
emprendimiento inmobiliario unipersonal de la socia Fracchia, quien recurrió a
esta vía como único modo de obtener el beneficio de la limitación de
responsabilidad por los riesgos que supone el negocio.-
Sostuvo a continuación que
el requisito de la pluralidad de socios previsto por la ley 19.550 no
constituía una exigencia meramente formal, sino sustancial; que el mismo
ordenamiento impone la obligación a los socios de realizar efectivos aportes a
la sociedad, que deben ser reales y serios; y que ello excluía la
admisibilidad del aporte de solo un peso.-
Rechazó la posibilidad de recurrir al llamado "negocio jurídico indirecto" en
la constitución de sociedades anónimas con el fin de limitar la
responsabilidad de sus integrantes; y concluyó que la constituida en el caso
era una sociedad simulada, que nada tiene de tal; que la simulación debía
considerarse absoluta e ilegítima; y que la aceptación de la sociedad
unipersonal en otros países no () podía conducir a la tácita derogación de
previsiones legales que exigen la pluralidad de integrantes como requisito de
existencia de toda sociedad.-
3. Contra dicha resolución se alza la presentante de fs. 31/5, persiguiendo su
revocación a tenor de los agravios de que da cuenta dicha pieza.-
Arguye que la sociedad
unipersonal y la limitación de responsabilidad del empresario individual
constituyen fenómenos ya incorporados a la realidad económica imperante en el
mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no
debe ser soslayada; que la constitución de la sociedad respondía a un negocio
jurídico indirecto que no contrariaba la legislación vigente; que no podía
presumirse la existencia de simulación y que, en todo caso, la misma resultaba
lícita para, finalmente, cuestionar las facultades de la Inspección General de
Justicia para dictar la resolución atacada.-
4. La Representante del Ministerio Público ante esta Cámara postula la
desestimación de los agravios mediante el dictamen que obra precedentemente.-
5. Comparte la Sala los fundamentos expuestos por el Ministerio Público Fiscal
en el dictamen que antecede, en orden al ejercicio del control de legalidad
del acto constitutivo de la sociedad cuya inscripción se persigue.-
Ello por cuanto, en el caso particular, el mismo se ha ejercido dentro del
ámbito de las facultades legalmente atribuidas a la Inspección General de
Justicia como órgano administrativo a cargo de aquél (cfr. arts. 4 y 6 de la
ley 22.315; 5 y 6 LSC; y 36, inc. 3 Ccom.)).-
Esta función no debe
considerarse acotada al examen de la regularidad formal de los requisitos de
constitución de una sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial o
de los requisitos de fondo del negocio constitutivo más allá de las formas
documentales exteriores (cfr. dictamen del Fiscal de Cámara Dr. Di Iorio y
pronunciamiento concordante de la CNCom. Sala C, in re "Macoa S.A. y otras",
LL 1979-C-285 y ss.; íd., Butty, "Acerca del Control Estatal sobre las
Sociedades Comerciales", Suplemento Especial La Ley, abril de 2005, p. 173).-
Siempre, claro está, en el marco del sistema normativo o reglamentario
adoptado en la materia, que no se advierte exorbitado en el caso.-
6. Expuesto lo anterior, resulta incontrovertible que el ordenamiento jurídico
vigente en nuestro país exige la pluralidad de socios -"dos o más personas"-
para la constitución de sociedades comerciales o civiles (cfr. art. 1 LSC y
art. 1648 Cciv).-
También lo es que esta pluralidad debe mantenerse durante toda la existencia
del ente puesto que, en caso de reducción a uno del número de sus integrantes
con posterioridad a la constitución, se configura causal de disolución salvo
que se recomponga la pluralidad en el plazo de tres meses (art. 94 inc. 8 LSC).-
Y si mediara vicio que afecte la voluntad de uno de los otorgantes del
contrato constitutivo de una sociedad de dos socios, este último resultaría
anulable en virtud de lo dispuesto por el art. 16, 2do. párr. de la ley
citada.-
7. Ahora bien, aquella pluralidad dista de ser una exigencia formal de la
ley.-
En efecto, la propia
Exposición de Motivos de la ley 19.550, transcripta en la resolución atacada,
al referirse al art. 94 inc. 8 caracterizó a la pluralidad de socios como un
"...requisito esencial, superando toda discusión en punto a la pretendida
legitimidad de las sociedades de un solo socio...".-
Tal concepción, lejos de ser aislada, fue acompañada por importante doctrina:
Halperín sostenía que "Los constituyentes deben ser socios reales: el
prestanombre es un socio aparente... y si por su intervención desaparece la
pluralidad, se dará una constitución in fraudem legis..." que reputó
"...sociedad inexistente en razón de ausencia de esa pluralidad
fundamental..." (v. "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, 1978, p. 73).-
También concluía la exclusión en nuestro derecho de las llamadas
"...sociedades de cómodo, es decir, empresarios individuales que sólo
aparentemente actúan como entes societarios, sea por vía de la simulación de
la pluralidad o por el denominado negocio indirecto..." (v. "El concepto de
sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales", RDCO 1969, p.
268).-
Por su parte, Zaldívar y
otros, afirmaban que lo que "...resulta indudable de todo el contexto de la
ley es la necesidad de la existencia real -no meramente formal- ... de la
pluralidad de socios...", que incluyeron dentro de los elementos específicos
del contrato de sociedad, para agregar a renglón seguido que "Los socios deben
ser, realmente, dos o más; ello excluye la legitimidad de la sociedad formada
con prestanombres..." (v. "Cuadernos de Derecho Societario", Vol. I, p. 72, Ed.
Abeledo Perrot, 1980).-
Sasot Betes y Sasot hicieron suya la reflexión precedentemente transcripta (v.
"Sociedades Anónimas, Constitución, modificación y extinción", Ed. Abaco, p.
94).-
Finalmente, y a fin de acotar esta breve reseña del panorama de la doctrina
nacional sobre el criterio referido, Matta y Trejo postulaba que "La falta de
pluralidad de socios de acuerdo a nuestra legislación vigente produce la
inexistencia de la sociedad, pues el acto constitutivo es solo aparente. No se
trata de un supuesto de atipicidad, sino de inexistencia, ante la
prescindencia de un requisito esencial para que exista sociedad..." (v. "En
torno al control administrativo en la constitución de sociedades anónimas", LL
1979-C-285 y ss.).-
8. El temperamento referido fue el adoptado en el conocido fallo citado "ut
supra", en el que se confirmó la denegatoria de la conformidad administrativa
para la inscripción de una serie de sociedades preordenadas o para mantener en
cartera a efectos de negociar la transferencia de su estructura con
posterioridad.-
En dicho precedente la
Sala C de este Cuerpo calificó a aquéllas como "sociedades ficticias" en tanto
ninguno de sus constituyentes "...pasaría de ser un testaferro..." o, yendo
todavía más lejos, señaló que serían sociedades nulas o inexistentes,
"...porque ninguno de los firmantes del contrato de sociedad ha querido ser
socio, ni realizar actividad alguna, ni efectuar aportes para el cumplimiento
de una empresa...", para agregar que se estaría "...frente a sociedades que se
han constituido sin originaria pluralidad de accionistas o lisa y llanamente
sin accionistas; sociedades simuladas o sociedades nulas..." (v. voto del Dr.
Anaya, LL 1979-C cit., p. 299 y ss.).-
Y si bien el caso no es idéntico al que viene a examen de este Tribunal,
algunas de las reflexiones allí formuladas resultan de aplicación al "sub
lite".-
Ello acontece en particular, con la consideración del negocio jurídico como
simulado, cuando las partes han querido solo su declaración y no sus efectos;
cuando faltan "elementos esenciales del negocio societario cuya inexistencia
lo vician desde el momento mismo del acto de su constitución" como la voluntad
de asociarse; de intervenir efectivamente en la sociedad en el caso del
prestanombre, que persigue mantenerse al margen de toda actividad productiva
común; y de participar en los resultados.-
También, en cuanto
concluye el vocal preopinante que dicha simulación no puede considerarse
lícita en nuestro derecho por resultar violatoria de la concepción contractual
de la sociedad y del régimen del patrimonio, toda vez que "...el legislador no
ha querido...permitir que a través de este medio los individuos puedan ser
titulares de una pluralidad de patrimonios afectados a sus diversas
empresas...".-
9. Bien presente cabe tener en el marco de lo que aquí se decide que, como se
adelantó, la propia recurrente reconoció expresamente que la sociedad que se
pretende constituir importa un emprendimiento unipersonal y que la vía elegida
persigue como única finalidad la limitación de la responsabilidad de su única
integrante.-
A la luz de las consideraciones formuladas "ut supra", queda en evidencia que
los contrayentes no quisieron asociarse, ni formar parte de un emprendimiento
conjunto, ni contribuir mediante aportes reales a la formación de un fondo
común, ni participar en la distribución de utilidades o contribuir a soportar
las pérdidas, lo que constituye simulación en los términos del CCiv:955 y
956.-
En efecto, el supuesto configurado en el "sub lite" encuadra en varias de las
hipótesis expresamente contempladas por el primero de los preceptos citados (vgr:
en el caso, el acto contiene cláusulas insinceras; y por él se constituyen
derechos a favor de interpósita persona, el prestanombre, que resulta ser solo
un socio aparente y no real).-
En la misma línea se
sostuvo que el acto constitutivo social resulta pasible de simulación y se
incluyó dentro de los ejemplos de aquélla el supuesto de ausencia de
pluralidad real de socios inicialmente exigida por la ley, configurada en el "sub
lite" (v. Gagliardo, "Derecho Societario", ed. Ad-Hoc, p. 64/5, con cita de
Mosset Iturraspe, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", ed. Ediar
1974, T. I., p. 109, y de CNCiv., Sala D, ED 86:401, bien que sin descartar
las alternativas referidas en el mismo trabajo; íd., Otaegui, "Invalidez de
Actos Societarios", Ed. Abaco, p. 277 y ss.).-
Destácase, por lo demás, que el argumento recursivo de que la simulación no
puede presumirse resulta inatendible cuando, como sucede en autos, existe
confesión expresa de parte interesada de los extremos que llevan
inexorablemente a concluir su existencia, sin que pueda pretenderse que la
autoridad de control deba asistir impávida a la constitución de sociedades que
se desvían ostensiblemente de los fines pretendidos por el legislador y de los
recaudos a los que se sujeta aquella constitución, toda vez que se encuentra
comprometido el interés público cuya tutela constituye el fundamento mismo del
control que se pretende cuestionar.-
10. En el contexto
descripto, es evidente que el fin perseguido resulta contrario al ordenamiento
jurídico vigente en tanto sujeta la constitución de sociedades al cumplimiento
de una serie de requisitos esenciales e indisponibles para las partes -los
mencionados sub 9, 2do. párr.-, insatisfechos, que suponen una pluralidad real
de socios también exigida por la ley e igualmente incumplida.-
Al margen de la elusión de tales recaudos, no se advierte menos relevante que
en nuestro derecho no es admisible la limitación de responsabilidad del
empresario individual por vía de la constitución simulada -ante la
inexistencia de pluralidad de socios- de una SRL, tal como acontece con la que
se pretende inscribir.-
Sucede que la simulación no puede reputarse "inocente" en la medida en que
persiga estatuir una irresponsabilidad parcial en apartamiento de la ley y con
potencial afectación del derecho de los terceros cocontratantes, quienes no
van a poder contar con el patrimonio íntegro del comerciante individual como
prenda común por las obligaciones contraídas mediante la sociedad simulada, lo
que la convierte en ilícita (arg. C.S.J.N., 3/4/80, diario ED 27/8/90, citado
por Gagliardo, op.cit.).-
La propia "causa simulandi" resulta pues contraria al ordenamiento jurídico
positivo vigente y sus efectos, potencialmente perjudiciales para terceros,
por lo que el acto debe considerarse "reprobado por la ley" (cfr. CCiv:957).-
Tal parece haber sido la
conclusión de la Sala A del cuerpo al confirmar la declaración de nulidad del
acto constitutivo de cierta sociedad por simulación ilícita y padecer como
vicio intrínseco la infracción a la pluralidad de sujetos exigida por la ley
de sociedades comerciales (v. "D'Angelo, Aída S. c/Aída S. Fernández de
D'Angelo y otros", del 4/10/84, ED 111:684 y ss.).-
Y que no se diga que la cuestión encuentra adecuada respuesta en el régimen de
responsabilidad del socio aparente -LSC:34- o en la inoponibilidad de la
personalidad jurídica -LSC:54, 3er.párr.- o en otros institutos, por cuanto
los mismos aparecen reservados para una eventualidad ulterior y su procedencia
no resulta excluyente de la solución adoptada en el caso, que se ajusta
estrictamente a la detección de los vicios apuntados durante el iter
constitutivo.-
11. No ignora este Tribunal la existencia de múltiples manifestaciones en el
derecho comparado que admiten expresamente la constitución de sociedades
unipersonales e, incluso, reiterados proyectos de reforma de la legislación
societaria nacional en este mismo sentido.-
Al margen de ello, lo
cierto es que tales regímenes suelen contemplar la regulación de los recaudos
de procedencia de la unipersonalidad; así como reglas específicas para el
funcionamiento de estas sociedades y soluciones correctivas de su infracción u
otras previsiones en materia de responsabilidad (v. voto del Dr. Anaya, citado
"ut supra") y que el ordenamiento jurídico positivo actualmente vigente en la
República, malgrado los intentos de reforma referidos, resulta contrario a la
constitución de sociedades unipersonales.-
12. Tampoco ignora la Sala la existencia de doctrina autorizada que preconiza
la aplicación del concepto del negocio jurídico indirecto e incluso, del
negocio fiduciario en la constitución de sociedades unimembres o con un solo
socio real (v. Garrigues, "Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil", Ed.
Civitas, p. 49 y ss., con cita de Ascarelli, "Il negocio indiretto e le
società comerciali", en Studi di Diritto commerciale en onore de Cesare
Vivante, T. I, p.68; y en nuestro país, Yadarola, "El negocio indirecto y la
sociedad anónima con un solo accionista", en Homenaje a Yadarola, T. II, p.
371).-
El negocio indirecto
aludido puede concebirse en términos generales como aquél en el que para la
consecución de un fin, se hace uso de una vía oblicua o transversal (cfr.
Cariota Ferrara, "El Negocio Jurídico", Ed. Aguilar, p. 212), pero el mismo
exige como presupuesto un negocio causal típico, realmente querido por las
partes, aún cuando persiga fines diversos de aquél, y este recaudo
difícilmente puede considerarse satisfecho ante la propia ausencia genética de
voluntad de asociarse y de participar en un emprendimiento común (cfr.
Dominedo, "Le anonime apparenti", referido por Garrigues en op. cit.).-
Al margen de lo anterior, lo cierto es que la validez del negocio indirecto,
que supone una discordancia entre la causa final prevista por el ordenamiento
y la perseguida por las partes, también se encuentra sujeta a que esta última
merezca el reconocimiento y la tutela del ordenamiento jurídico (cfr. Rivera,
"Instituciones de Derecho Civil", Parte General, T. II, p. 611/2, Ed. Abeledo
Perrot), lo que no ocurre en el caso por mediar apartamiento inequívoco de la
legislación actualmente vigente.-
Nótese que incluso quienes admiten esta calificación jurídica alertan sobre la
posibilidad de que el negocio fiduciario constituya un fraude a la ley (v.
Garrigues, op. cit., p. 72 y ss.) o directamente concluyen que este negocio
indirecto resulta inconciliable con nuestro régimen societario vigente (v.
Gagliardo, op. cit., p. 77).-
13. La solución adoptada pues es la que se impone en el marco de aquél y de la
interpretación sistemática y armónica de las normas que lo integran.-
Un temperamento contrario,
lejos de resultar congruente con esta interpretación, importaría un liso y
llano apartamiento de la normativa vigente que resulta inadmisible, toda vez
que se encuentra vedado a los jueces el examen de la conveniencia del criterio
adoptado por el legislador en el ámbito de las atribuciones que le son propias
(C.S.J.N., "Sichel, Gerardo Federico c/Massuh S.A.", del 8/6/89, Fallos
312:888).-
De modo que debe primar la interpretación tendiente a dar pleno efecto a la
intención del legislador, claramente expresada en el caso (C.S.J.N.,
"Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y banco de
Corrientes", del 3/3/92, Fallos 315:158).-
14. Destácase, finalmente, que la invocación de la costumbre en apoyo de la
pretensión de la recurrente no hace más que evidenciar la generalización de un
fenómeno patológico de uso abusivo y desviado de un recurso legal -la
constitución de sociedades- con el exclusivo y deliberado propósito de limitar
la responsabilidad del comerciante individual (entre otras hipótesis
igualmente extrañas a la finalidad que tuvo en cuenta el legislador en la
regulación de los tipos sociales que permiten la limitación de responsabilidad
apuntada).-
Sin embargo, la costumbre
"contra legem" no puede generar derechos ni constituir fuente de aquéllos (cfr.
C.S.J.N., "Descole, Alicia Noemí y otros c/Empresa Ferrocarriles Argentinos
s/recurso de hecho", del 2/4/98, D. 282 XXXIII; íd. CNCom. Sala B, "Dirección
Provincial de la Energía de la Ciudad de Santa Fe c/Banco de Crédito Rural
Argentino s/ord.", del 3/8/90), lo que sella la suerte adversa del recurso.-
Por todo lo expuesto y de conformidad con los fundamentos de la representante
del Ministerio Público en el dictamen que antecede, desestímanse los agravios
y confírmase la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (CPr:69).-
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase a la autoridad de origen.-
FDO.: ANGEL O. SALA -
MARTIN ARECHA - RODOLFO A. RAMIREZ
Autos "Fracchia Raymond
S.R.L." Expte. nº 85653.-
